这也从侧面说明，无漏洞的基本权利保护不能通过无限度地扩张基本权利的保护范围实现，而要通过基本权利之间的分工协作达成。

最后，正如博肯佛德（Ernst-Wolfgang B9ckenf9rde）所指出的，就宪法规范而言，在多数情况下，不只是说出其含义，毋宁是要填充含义。[xviii]于此，可以将宪法体系的一致性和无矛盾性作为判断是否存在宪法漏洞的标准，在实定法规范的基础上或者关联性上理解和把握宪法漏洞问题。

不过，考虑到纪委和监察机关合署办公，同时兼有执法执纪两种职权，一旦赋予监察机关检查通信的权力，很可能被滥用，尤其一旦遁入执纪，则将对个人权利构成严重侵害，故从字面出发，采取明示其一即排除其他的立场解读现行我国《宪法》第40条和2018年的修宪，进而否认漏洞的存在才更为妥当。就此而言，有必要将该款中的夫妻双方扩大解释为公民。所谓法律漏洞，系指就法律适用而言某些案件无解，即法律未提供解决特定的问题的方法。作为宪法规范的重要渊源，不成文宪法构成宪法的重要组成部分，它不仅是补充宪法规范的内容，也可能使宪法规范内涵发生变迁换言之，行政机关因公共利益的需要变更、解除行政协议，必须采取对协议相对人造成最小侵害的手段。

然而，如果协议相对人是以受到行政机关的欺诈、胁迫为由起诉，按照《审理行政协议规定》第10条第2款规定，需要由自己来承担举证责任。另一方面，按照《审理行政协议规定》第16条第2款规定，当原告诉请撤销的对象是行政机关变更、解除行政协议的行政行为时，此时的撤销依据指向了我国《行政诉讼法》70条确立的行政行为可撤销规则。只有存在漏洞，才承认适宪者有宪法续造的权限，[iii]并且它要求适宪者在填补宪法漏洞时必须遵循一定的方法，并恪守宪法实务和理论所设定的界限，宪法续造才具有正当性，因此宪法漏洞也构成了续造宪法的权力的限制。

[xxii]此外，也有相当部分学者对将法典化作为宪法的特征提出更为尖锐的批评，其中最具代表性的是德国宪法学家康拉德·黑塞。此款赋予全国人大常委会以全国人大会议的召集权，在一定程度上也就意味着全国人大常委会可以决定在适当的时间召开全国人大会议。鉴于宪法在国家生活中的客观处境，我国宪法学早先的任务主要在于启迪———普及宪法精神和价值、唤醒和增进个人权利意识，或难以期待其给予宪法漏洞问题太多关注。[xxxix]其次，国旗、国徽及首都等国家象征并未受到文革的冲击，为此，写入宪法并不至于产生歧义，就国歌而言，文革中因田汉受到迫害，《义勇军进行曲》被禁唱，只是在外交场合演奏曲调，不唱歌词，《东方红》实际上成了代国歌。

第四，在确定全国人大会议召开时间时应受宪法惯例拘束。在讨论中，大家认为，国歌问题可由全国人大另做决定，不写入宪法。

其次，2383名代表之提出的《补充建议》的具体内容是以《建议》为基础的，应当认为他们接受了《建议》。与之不同的是，我国1982年《宪法》第37条第2款规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。一方面，一般意义上的宪法适用关注的是系争事项是否以及具体应由哪条宪法规范调整，而宪法漏洞所关注的是，在缺乏可直接适用的规范情形下，系争事项是否应由宪法予以调整以及如何予以调整。[xlvi]宪法惯例也是填补宪法漏洞的重要途径之一。

值得一提的是，我国1954年《宪法》未规定国歌，似乎也可以用前两点理由加以解释，毕竟当时也有不少人反对将《义勇军进行曲》作为国歌。因此，罢工自由与全民所有制企业的性质是有矛盾的。需要特别指出的是，虽然在实务中宪法漏洞填补方法的选择可能具有很大偶然性，尤其是宪法惯例的形成更是事实性的而非有目的的创造，为此，并无特定的优先性顺序可循。尤其值得注意的是，鉴于第二次世界大战的惨痛教训，尤其随着当代宪法理论和实践的发展，越来越多的人服膺如下理论，即宪法基本原则不仅拘束立法权、司法权与行政权，也拘束修宪权，乃至制宪权，它们构成了宪法的本质特征或者基本框架，一旦其核心内容受到侵害，可能导致宪法破毁，因此，宪法基本原则也构成了宪法漏洞填补的边界。

另一方面，尽管抽象而言，要理解何谓漏洞或者不圆满性，必须对它的反题圆满性有所理解，毕竟只有当宪法在特定领域追求或多或少的圆满规整时，才有提及宪法漏洞的可能。一方面，它开启了宪法续造的空间。

[xlix]参见前注(16)，康拉德·黑塞书，第53页。然而，总理的辞职和死亡与任命、罢免本质上都是任职问题，而且总理作为行政首脑，其辞职和死亡关涉行政机关和国家政策的连续性和统一性，具有重要宪法意义，有必要由宪法加以规范，而宪法未予规范，在国家体制方面是有缺陷的，[xix]应认为存在宪法漏洞。

[xxviii]同前注(17)，王汉斌书，第75页。2020年推迟召开全国人大会议是应各方要求而临时决定的，故可以相信全国人大会议原准备按时召开，各项准备工作已经基本妥当，为此，这里涉及的问题原则上只是，推迟是否违反《全国人民代表大会议事规则》第2条和前述宪法惯例。就此而言，有必要将该款中的夫妻双方扩大解释为公民。郝铁川：《社会变革与成文法的局限性---再谈良性违宪兼答童之伟同志》，载《法学研究》1996年第6期。所谓法律漏洞，系指就法律适用而言某些案件无解，即法律未提供解决特定的问题的方法。其二，正如王汉斌所指出的，虽然宪法没有规定‘罢工自由，但也没有规定禁止罢工，[xxviii]言外之意是法无禁止即自由，即宪法其实是承认罢工自由的。

[xv]可以说，相对于民法、刑法等部门法规范，宪法从一开始就放弃了自身作为一个无漏洞或者封闭性体系的要求，[xvi]因此将宪法漏洞等同于宪法的不完整性或者未完成性是不恰当的。[xxx]另一方面，除司法机关外，其他国家机关也会利用漏洞扩展自身的权力———鉴于宪法的开放性和政治性，除了释宪机关外，通常会有更多的主体竞争宪法的解释和具体化的权力，这在一定程度上也使得填补宪法漏洞的途径相对于一般法律而言更为多元，在欠缺有效和权威的合宪性审查机制的情形下更是如此。

（二）宪法漏洞确定的难点 相对于一般法律漏洞而言，宪法漏洞的确定更加困难，这是由宪法特性所决定的。不过，不可否认的是：首先，在某些情形下，是否存在漏洞完全取决于宪法解释的立场和宽窄。

不过，也有相当部分学者认为，宪法典不可能像其他法典那样将全部宪法关系完全加以规范，唯有对宪法极为重要者才会规定于宪法典之内，为此，主张以宪法的封闭性取代宪法的完整性，即以宪法条文所包含的意义体系的严整性取代宪法条文的明示主义。[xviii]参见前注(3)，卡尔·拉仑茨书，第251页。

反之，则很可能选择无视宪法，也就无所谓宪法漏洞了。最后，五届全国人大五次会议已专门通过决议恢复《义勇军进行曲》原来的歌词，并进一步决定《义勇军进行曲》为中华人民共和国正式国歌，这本身也具有拨乱反正的重要意义，如果纳入宪法草案中加以处理，似乎也难以凸显其本身的意义。以《中国人民政治协商会议共同纲领》为例，尽管其对自身的修改办法并未作规定，但早其两天通过的《中国人民政治协商会议组织法》（1949年9月27日）第7条规定：中国人民政协全体会议的职权如左：……二、制定或修改由参加中国人民政协的各民主党派及人民团体共同遵守的新民主主义的纲领即中国人民政治协商会议共同纲领。第一，倘若此问题和彼问题共同构成同一上位问题之一面，宪法规范对彼问题已加以规定的，则或许有必要对此问题也加以规定。

不过，问题是，从形式主义的立场看，这仍然是两个相互独立的提案，在这种情形下，倘若认为主席团有权合并提案，这无异于承认存在凌驾于全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表之上的一个提案主体，其可以修改、否决两者的提案，这显然违背宪法的明文规定。如果在这种情形下倘若如期召开两会，则可能产生如下不利后果，首先，两会的召开意味着大规模的人群聚集，但凡有感染，有可能迅速扩散，势必会影响中央国家机关和地方国家机关的正常运作，后果不堪设想。

鉴于宪法在国家法体系中的重要地位及其所调整生活领域的重要性，有必要委由适宪者对宪法漏洞予以填补。注释: [i] 1参见毛泽东：《关于宪法草案的修改问题》，载《党的文献》1997年第1期。

二则，在转隶时，不只是检察机关的反贪等职能转隶监察机关，甚至连人员机构都同时转隶，因此可以说监察委员会继受了检察机关的追查刑事犯罪的权力，当然也包括了检查通信的权力。二是宪法规范具有不圆满性，即未提供相应的解决方案。

这种超越宪法的宪法的续造当然也必须符合宪法的基本原则，实际上更多地是为了使这些原则得以更普遍的适用，才有宪法续造的努力。在这种情形下，若对漏洞进行填补则有违制定法的规定。第二，宪法已对同类或者类似的事务作出规定的，那么根据同等情形，同等对待原则的要求，或有必要加以规定的。[xiv]因此可以说，宪法漏洞（Verfassungslücke,constitutional lacunae）是指宪法规范的不圆满性，即欠缺宪法规范以调整某些具有重要宪法意义的问题的法律状态。

不过，由于现行我国《宪法》第89条第9项明确将同外国缔结条约和协定的权力授予国务院，因此仍存在违宪的嫌疑，毕竟在这种情形下，可以主张全国人大常委会关于我国加入该公约的决定违宪，从而排除公约的适用，而宪法修改则消除了前述疑虑，将国家主席从事国事活动的权力以宪法形式固定下来。（四）基本权利本质内容 基本权利，尤其是人性尊严，作为最高的法价值，是制宪权主张自身存在的基本前提，是拘束制宪权活动的内在制约原理，是宪法存在的基础。

3．类推 类推是普通法中论证和决策的核心方法，也是大陆法中填补开放性法律漏洞的重要方法之一，对开放性宪法漏洞而言亦然。相对而言，宪法漏洞规制实质上是与主权的归属或者国家性质关联更为密切的问题，故而早在欧陆国家引入君主立宪制初期，就成为各方争夺政治话语权的工具。

首先，相对于一般法律，宪法规范更具概括性、原则性，从而更具开放性，这使得宪法漏洞的确定更加困难。另一方面，取消人民检察院的批准权不仅不会弱化前述制约目的的实现，与之相反，鉴于法院的独立性和专业性，反而有可能强化前述功能，更有利于个人人身自由的保障，而且，法官保留也更符合潮流。